A 4ª Vara Cível de Curitiba entendeu, em decisão de mérito, que o diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS no comércio eletrônico só deve ser cobrado no ano que vem. A sentença, que beneficia a Luizzi Indústria e Comércio de Sofás, é a primeira que se tem notícia.
Até então, segundo advogados, só haviam sido concedidas liminares e muitas delas foram cassadas posteriormente por presidentes de Tribunais de Justiça (TJs). Levaram em consideração, entre outros argumentos, o efeito aos cofres públicos. Sem essa arrecadação, os Estados brasileiros correm o risco de perder, neste ano, R$ 9,8 bilhões.
A discussão entre contribuintes e governos estaduais começou no início do ano, com o atraso na publicação, pelo governo federal, da lei complementar exigida pelo Supremo Tribunal federal (STF) para a cobrança. Aprovada pelo Congresso Nacional em 20 de dezembro, a norma, de nº 190, só foi publicada em janeiro.
Por isso, os contribuintes passaram a defender, no Judiciário, que o Difal só deveria ser recolhido a partir de 2023. Os Estados, por sua vez, decidiram iniciar a cobrança – alguns aplicaram apenas a chamada noventena (prazo de 90 dias a partir da publicação da lei).
Em Curitiba, a Luizzi obteve liminar contra a cobrança do Difal neste ano, que foi confirmada por meio de sentença no início do mês. Na decisão, o juiz substituto Eduardo Lourenço Bana entendeu que o Estado deveria respeitar a chamada anterioridade anual – que determina que os entes somente podem cobrar tributo no ano seguinte àquele em que foi publicada lei que o instituiu ou aumentou.
Para ele, o efeito da declaração de inconstitucionalidade da norma que tratava do diferencial de alíquotas pelo Supremo, em fevereiro de 2021, é sua retirada do ordenamento jurídico, “como se nunca houvesse existido”. “Constituindo-se, portanto, em tributo novo, a exigência do Difal deve respeitar as disposições do artigo 150, inciso III, alíneas “a”, “b” e “c”, da Constituição Federal”, diz na sentença.
A decisão do Supremo declarou a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015, que tratavam do diferencial de alíquotas. “O Difal deixou de existir, pois sua exigência era legitimada por meio das referidas cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015”, afirma o juiz.
A nova norma exigida pelo Supremo – a lei complementar -, lembra o magistrado na decisão, só foi publicada no início deste ano, o que joga automaticamente a cobrança para o exercício seguinte. “Conclui-se que a impetrante possui direito líquido e certo de não ser cobrada do Difal devido ao Estado do Paraná até 31/12/2022, de sorte que o tributo só poderá ser exigido pelo ente federado no exercício financeiro seguinte (2023)”, diz.
Na sentença, o juiz acrescenta que esse entendimento “não se altera pelo fato de que há norma estadual viabilizadora da cobrança do Difal (artigo 2º, inciso VIII, da Lei Estadual nº 11580/2006, incluído pela Lei nº 20.949/2021).
De acordo com Augusto Fauvel, sócio do escritório Fauvel Moraes, que representa a empresa na ação, a Constituição Federal é muito clara ao falar da anterioridade anual. “Mas vemos que tem pesado a questão orçamentária”, afirma ele. “Há decisões que desconsideram a anterioridade e não aplicam a Constituição, por questões político-orçamentárias. Uma coisa é perder um jogo bem jogado, outra é perder no tapetão”, diz.
A Procuradoria-Geral do Estado defende a cobrança do Difal neste exercício de 2022 e está recorrendo de todas as decisões contrárias, que afastem esta exigência, segundo informou em nota enviada ao Valor.
A palavra final da discussão, porém, caberá ao Supremo Tribunal Federal, que analisa quatro ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs). Havia expectativa de que a questão poderia ser resolvida por meio de liminares, mas o ministro Alexandre de Moraes negou todos os pedidos. Ele considerou que não estavam presentes os requisitos necessários para a concessão das liminares.
Fonte: Valor Econômico. Site: Sentença adia cobrança do ICMS Difal para 2023 | Legislação | Valor Econômico (globo.com)
